Дія правового режиму воєнного стану в момент вчнення злочину не є обставиною, що обтяжує покарання за ухилення від призову (ст.336 КК), якщо цей факт не був свідомо використаний для досягнення протиправної мети. (Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області, справа № 285/5049/22 від 07.02.2023 р.)

Фабула судового акту: Отримавши “бойову” повістку, чоловік не з`явився без поважних причин до місця збору мобілізованих осіб, тим самим - як було інкриміновано стороною обвинувачення - умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В судовому засіданні він вину визнав повністю. Пояснив, що має військове звання "старший лейтенант запасу", яке присвоєно йому у 1994 році після проходження підготовки на військовій кафедрі, але отримавши повістку вирішив ухилитись від мобілізації. Будь-яких заперечень проти визнання його придатним для військової служби військово-лікарській комісії та посадовим особам органів державної влади не заявляв.

Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області, розглядаючи цю справу, зазначив декілька цікавих моментів щодо розгляду справ за статтею 336 КК України.

По-перше, щодо щирого каяття.

Призначаючи покарання, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченого та відсутність обставин, які б пом`якшували або обтяжували відповідальність. Але - суд не визнав пом`якшуючою обставиною каяття обвинуваченого, виходячи з наступного.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне, визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Отже, на думку суду, пояснення чоловіка, висловлені у судовому засіданні, свідчать про його позицію щодо відстоювання раніше прийнятого ним рішення про ухилення від особистої участі у захисті Батьківщини та перерконаність у відсутності для нього інших варіантів поведінки, крім ухилення від проходження військової служби. Таким чином, в його діях відсутні реальні ознаки каяття.

Висловлення формального визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

По-друге, щодо обтяжуючої обставини “вчинення злочину з використанням умов воєнного стану”.

Суд визнав необгрунтованим посилання прокурора на вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, як на обставину, що обтяжує покарання чоловіка згідно ст. 67 КК України.

Зазначений у законі термін "використання" передбачає вчинення певних дій з урахуванням обставин, які сприяють настанню негативних протиправних наслідків, досягнення яких охоплюється умислом суб`єкта правопорушення, або сприяють уникненню відповідальності за вчинене діяння.

Дія правового режиму воєнного стану в момент вчнення злочину не є обставиною, що обтяжує покарання, якщо цей факт не був свідомо використаний для досягнення протиправної мети.

Крім того, норма ст. 336 КК України встановлює відповідальність за вчинення кримінального правопорушення саме в особливий період, що охоплює період воєнного стану.

Таким чином, обставина, передбачена п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України, не може бути врахована як така, що обтяжує покарання за ст. 336 КК України.

Отже, у цій справі: Суд вирішив що вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення знайшла своє підтвердження та кваліфікував його дії за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Вирішуючи питання про призначення йому покарання, суд наголосив, що санкція ст. 336 КК України передбачає безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років. І підстави для переходу до іншого більш м`якого виду покарання у даному кримінальному провадженні - відсутні.

За таких обставин, суд дійшов висновку про НЕможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Адже: “...виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, може мати місце лише у випадку, коли вона усвідомлює негативний характер наслідків вчиненого діяння не лише особисто для себе (як загрозу покарання), але й для суспільства в цілому. З метою виправлення така особа вживає певних заходів та змінює свою поведінку на таку, що відповідає вимогам Закону. Поведінка обвинуваченого свідчить лише про усвідомлення ним факту вчинення кримінального правопорушення та намагання уникнути реального покарання за вчиннене діяння.Особиста позиція щодо уникнення мобілізації до лав Збройнихх Сил України залишається вирішальним мотивом у його планах на майбутнє” - вказав Суд. І призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Аналізуйте судовий акт: Верховний Суд роз’яснив: чи можна оскаржити в суді повістку від військкомату (Постанова ВС від 8 вересня 2022 року у справі № 300/1263/22);

Самовільне залишення в/ч або місця служби (як і нез’явлення туди вчасно) - вчинені в умовах воєнного стану - передбачають виключно один вид покарання - позбавлення волі, навіть якщо особа згодом добровільно повернулась (ВС ККС, справа №750/2773/22 від 22.12.2022 р.);

Військовий квиток, навіть з відміткою про зняття з обліку, сам по собі він не є достатнім підтверджуючим документом для перетину державного кордону. (ВС КАС, справа №600/2520/22-а від 09.03.2023 р.);

Суд призначив 3 роки позбавлення волі за нез‘явлення до військкомату (Індустріальний районний суд міста Дніпропетровська, справа № 202/7286/23 від 12.06.2023 р.).

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Єдиний унікальний номер № 285/5049/22

Провадження № 1-кп/0285/258/23

07 лютого 2023 року м. Звягель

Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області

у складі судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Димитров Донецької області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, працює на посаді комплектувальника проводів у ТОВ «КРОМБЕРГ ЭНД ШУБЕРТ УКРАИНА ЖУ», раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Перебуваючи на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду, проведеного 01.09.2022 року військово-лікарською комісією, визнаний придатним до військової служби.

На виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 року, Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», ч. 9 ст. 1, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», 01.09.2022 року ОСОБА_4 було вручено повістку про збір та відправку військовослужбовців до лав Збройних Сил України по мобілізації та необхідність з`явитись 11.09.2022 року на 15 год. 00 хв. до пункту попереднього збору військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого проходження військової служби під час мобілізації.

11.09.2022 ОСОБА_4 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі Указу Президента України № 70/2022 від 24.02.2022 року на території України оголошено мобілізацію до Збройних Сил України, з метою ухилення від призову на військову службу за мобілізацією, діючи умисно, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 10, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №69/2022, не з`явився без поважних причин до вищезазначеного місця збору мобілізованих осіб, тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Своїми умиснимидіями,які виразились вухиленні відпризову навійськову службу під час мобілізації, ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений вину визнав повністю. Пояснив, що має військове звання "старший лейтенант запасу", яке присвоєно йому у 1994 році після проходження підготовки на військовій кафедрі ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_3 ). Факт складання військової присяги не пам`ятає. Строкову військову службу не проходив. 01.09.2022 року військово-лікарського комісією він визнаний придатним до військової служби. Отримавши повістку про збір 11.09.2022 року на 15 год. 00 хв. біля приміщення міського палацу культури, за адресою пл. Лесі Українки у м. Звягель, для відправки до Збройних Сил України, вирішив ухилитись від мобілізації. Будь-яких заперечень проти визнання його придатним для військової служби військово-лікарській комісії та посадовим особам органів державної влади не заявляв.

Беручи до уваги повне визнання обвинуваченою своєї вини, а також те, що він не піддає сумніву фактичні обставини справи, правильно розуміє зміст цих обставин, у суду не виникає сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого. У зв`язку з цим, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд, за згодою учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Одночасно судом роз`яснено учасникам судового провадження, що вони будуть позбавлені права оспорювати такі обставини справи в апеляційному порядку.

Суд визнав можливим обмежити обсяг досліджуваних доказів допитом обвинуваченого, а також дослідив надані сторонами документи, що стосуються особи обвинуваченого.

Зазначене узгоджується з вимогами п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, розділу ІІІ Рекомендації № 6 R (87) 18 Комітету міністрів Ради Європи «Відносно спрощеного кримінального правосуддя» та практики Європейського Суду з прав людини щодо їх застосування, згідно яким суд повинен забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінальних проваджень шляхом спрощеного і скороченого розгляду.

Судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України.

Суд, з`ясувавши всі обставини кримінального провадження, вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення знайшла своє підтвердження та кваліфікує його дії за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Призначаючи покарання, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченого та відсутність обставин, які б пом`якшували або обтяжували відповідальність.

Суд не визнає пом`якшуючою обставиною каяття обвинуваченого, виходячи з наступного.

Посилання сторони обвинувачення в обвинувальному акті на щире каяття, як обставину, що пом`якшує відповідальність ОСОБА_4 , суд визнає необгрунтованим, оскільки в його діях відсутні реальні ознаки каяття.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне, визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

На думку суду, пояснення ОСОБА_4 , висловлені у судовому засіданні, свідчать про його позицію щодо відстоювання раніше прийнятого ним рішення про ухилення від особистої участі у захисті Батьківщини та перерконаність у відсутності для нього інших варіантів поведінки, крім ухилення від проходження військової служби.

Висловлення формального визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Суд також визнає необгрунтованим посилання прокурора на вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_4 згідно ст. 67 КК України.

Зазначений у законі термін "використання" передбачає вчинення певних дій з урахуванням обставин, які сприяють настанню негативних протиправних наслідків, досягнення яких охоплюється умислом суб`єкта правопорушення, або сприяють уникненню відповідальності за вчинене діяння.

Дія правового режиму воєнного стану в момент вчнення злочину не є обставиною, що обтяжує покарання, якщо цей факт не був свідомо використаний для досягнення протиправної мети.

Крім того, норма ст. 336 КК України встановлює відповідальність за вчинення кримінального правопорушення саме в особливий період, що охоплює період воєнного стану.

Таким чином, обставина, передбачена п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України, не може бути врахована як така, що обтяжує покарання за ст. 336 КК України.

Обираючи вид та міру покарання суд бере до уваги, що дане кримінальне правопорушення відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України є нетяжким злочином.

Разом з тим, суд враховує суспільну небезпеку, яку становить даний злочин в умовах здійснення Народом України відсічі збройній агресії Російської Федерації.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання суд враховує характеризуючі дані про особу ОСОБА_4 .

Згідно досудової доповіді, складеної 18.01.2023 року №33/16/267-23 Новоград-Волинським міськрайонним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Житомирській області ОСОБА_6 працює на підприємстві ТОВ «КРОМБЕРГ ЕНД ШУБЕРТ УКРАЇНА ЖУ» з 07.12.2020 року на посаді комплектувальника проводів виробничого відділу. За місцем роботи характеризується позитивно.

З довідки КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Новоград-Волинської міської ради» встановлено, що ОСОБА_4 спостерігається у сімейного лікаря з приводу гіпертонічної хвороби.

На обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

До адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався.

Посилаючись на середню ймовірність вчинення ОСОБА_4 повторного правопорушення, орган пробації вважає можливим його виправлення без позбавлення волі.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_4 , суд бере о уваги, що санкція ст. 336 КК України передбачає безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років.

Підстави для переходу до іншого більш м`якого виду покарання у даному кримінальному провадженні відсутні.

За таких обставин, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ст. 336 КК України.

При вирішенні питання необхідності реального відбування покарання ОСОБА_4 суд дійшов висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Суд вважає за необхідне зазначити, що виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, може мати місце лише у випадку, коли вона усвідомлює негативний характер наслідків вчиненого діяння не лише особисто для себе (як загрозу покарання), але й для суспільства в цілому. З метою виправлення така особа вживає певних заходів та змінює свою поведінку на таку, що відповідає вимогам Закону.

Поведінка ОСОБА_4 свідчить лише про усвідомлення ним факту вчинення кримінального правопорушення та намагання уникнути реального покарання за вчиннене діяння.

Особиста позиція щодо уникнення мобілізації до лав Збройнихх Сил України залишається вирішальним мотивом у його планах на майбутнє.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає неможливим застосування до ОСОБА_4 звільнення від відбування покарання.

Запобіжний захід у кримінальному провадженні не обирався. Підстави для його обрання суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 367 368-374 Кримінального процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання за цим Законом у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_4 уповноваженою особою для доставлення до місця відбування покарання.

Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Засудженому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1