Апеляційний суд скасував умовне покарання особі, що ухилилися від мобілізації, і призначив реальне - 3 роки, бо «умовне покарання створює в очах громадян та суспільства, негативне враження безладдя». (Харківський апеляційний суд, справа № 641/1067/23 від 28.06.2023 р.)

Фабула судового акту: Справа почалась з того, що військовозобов’язаний чоловік отримав повістку, де було зазначено, що він, має прибути до ТЦКСП (військкомату) для перевірки облікових даних та проходження військово-лікарської комісії. Він і прибув - де оператор відділення вручив під особистий підпис повістку, в якій зазначено номер команди та дата прибуття. Жодних заяв чи скарг щодо проблем зі здоров'ям або підстав, які можуть стати причиною для ухилення від призову за мобілізацією з боку чоловіка не надходило. Однак він не прийшов до військкомату в призначений час.

Суд першої інстанції засудив його за ст. 336 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75, ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України звільнив від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, встановивши йому випробувальний термін на 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків.

Водночас прокурор не погодився із можливістю застосування тут умовного покарання, і подав апеляційну скаргу. Харківський апеляційний суд погодився із доводами прокурора, вирок скасував - змінив умовне на реальне покарання, вказавши наступне:

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії чоловіка за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття у скоєнні кримінального правопорушення, обставин, що обтяжують покарання, судом не було встановлено.

Однак, такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду визнала таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Судді не погодилися з висновком районного суду, про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія аргументувала тим, що в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації засуджений умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту Батьківщини, тому звільнення від покарання не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових злочинів. Таке не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.

Злочин пов`язаний із ситуацією, яка наразі склалася в країні, збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина. На думку колегії - хоча чоловік скоїв умисний нетяжкий злочин але такий створює в очах громадян та суспільства в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, що свідчить про значну суспільну небезпечність самого злочину.

Отже, у цій справі: Суд, враховуючи вищенаведені аргументи вказав, що виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства - неможливе, і змінив засудженому умовне покарання (з іспитовим строком) - на реальне - 3 роки ізоляції від суспільства.

Аналізуйте судовий акт: Обов`язковою ознакою дезертирства (ст.408 КК України), що відрізняє його від самовільного залишення служби (ст.407 КК України) є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від служби не тимчасово, а взагалі, назавжди. (ВС ККС, справа №297/2178/21 від 01.12.2022 р.);

Суд призначив 3 роки позбавлення волі за нез‘явлення до військкомату (Індустріальний районний суд міста Дніпропетровська, справа № 202/7286/23 від 12.06.2023 р.);

Самовільне залишення в/ч або місця служби (як і нез’явлення туди вчасно) - вчинені в умовах воєнного стану - передбачають виключно один вид покарання - позбавлення волі, навіть якщо особа згодом добровільно повернулась (ВС ККС, справа №750/2773/22 від 22.12.2022 р.);

Повістка повинна бути вручена військовозобов`язаному особисто (ВС ККС, справа № 759/5435/16-к від 28.01.2020 р.).

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 641/1067/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11кп/818/721/23 Доповідач: ОСОБА_2

Категорія: ст.336 КК України

ВИРОК

Іменем України

28 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, одружений, працюючий в ТОВ «Посад рітейл» продавцем, з середньою освітою, військовозобов`язаний, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ст. 336 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75, ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, встановивши йому випробувальний термін на 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Як зазначено у вироку, згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні воєнний стан, який неодноразово продовжений Указами Президента України по теперішній час.

Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» з 24 лютого 2022 року на території України оголошено загальну мобілізацію строком на 90 діб, яка неодноразово продовжена Указами Президента України по теперішній час.

В січні 2023 року ОСОБА_8 отримав повістку, де було зазначено, що 22 січня 2023 року він, ОСОБА_8 , має прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 для перевірки облікових даних та проходження військово-лікарської комісії.

22 січня 2023 року приблизно в період часу з 9 години 00 хвилин по 10 години 30 хвилин, ОСОБА_8 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , де оператор відділення військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 додатково ознайомив ОСОБА_8 з Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та Указом Президента України № 758/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», роз`яснено про кримінальну відповідальність за неявку у вказаний час у повістці та вручено під особистий підпис повістку, в якій зазначено номер команди ( НОМЕР_1 ) та дата прибуття, а саме: «25.01.2023 у період часу 15:00». Жодних заяв чи скарг щодо проблем зі здоров`ям або підстав, які можуть стати причиною для ухилення від призову за мобілізацією з боку ОСОБА_8 не надходило.

25 січня 2023 року о 15 годині 00 хвилин та у подальшому, ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним і придатним до військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, не маючи права на відстрочку, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , про причини свого неприбуття працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив, чим проігнорував повістку та ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, шо виразилось у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме: ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєного ним злочину внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т. 1 а. с. 45 - 46), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття у скоєнні кримінального правопорушення, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 , можливе без ізоляції його від суспільства.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Колегія суддів не може погодитися з висновком районного суду, про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства.

Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину та дані про особу ОСОБА_8 який раніше не судимий, одружений, офіційно працевлаштований лише за місяць до скоєння злочину, підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин не мав, в період воєнного станупри оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту Батьківщини, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових злочинів.

Так, ч.2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Отже, з у рахуванням вищенаведеної мети покарання, колегія суддів вважає, що звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.

Отже, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними оскільки злочин пов`язаний із ситуацією, яка наразі склалася в країні, збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина. ОСОБА_8 скоїв умисний нетяжкий злочин але який створює в очах громадян та суспільства в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, що свідчить про значну суспільну небезпечність самого злочину.

Вищенаведені аргументи унеможливлюють виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Звідси, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання - скасувати і ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ст. 336 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі без застосування ст. ст. 75 76 КК України.

Строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_8 з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді